La Dirección del Trabajo emitió este miércoles el decreto que fija las directrices sobre si las grandes tiendas del retail pueden abrir o no sus puertas el próximo Viernes Santo. En primer lugar, la DT dejó en claro que este no es un feriado irrenunciable. Pero frente a ello, interpreta como un derecho adquirido el hecho de que en años anteriores esos comercios no hayan trabajado y establece que se debería mantener esta vez esa misma determinación.
En el dictamen, la DT sostuvo que ‘el no haberse abierto durante años anteriores las tiendas del comercio al público durante la festividad religiosa correspondiente a Viernes Santo, indefectiblemente conlleva a razonar que, durante esa fecha, el empleador ha convenido tácitamente con tales trabajadores que el feriado se exprese como uno de descanso de forma absoluta, ya sea para fines de reflexión religiosa, espiritual u otra, sin que por ello se afecten sus remuneraciones, acuerdo que, por las razones contenidas en el presente informe, forma parte del contrato vigente con aquellos trabajadores y, en consecuencia, obliga a las partes a su íntegro cumplimiento’.
Asimismo, el dictamen dijo que se debe ‘tener especial atención de que las cláusulas tácitas son una proyección del principio de la primacía de la realidad y, por tanto, su naturaleza es eminentemente protectora y garantista, debiendo cautelarse que los trabajadores no se vean perjudicados o forzados a modificar aquella, producto de su posición jurídica inferior frente al poder de mando y de disciplina del empleador’.
Pero si bien este pronunciamiento buscaba entregar claridad sobre la legalidad de abrir o no en esa jornada, las dudas e incertezas se mantienen.
Desde la Cámara de Comercio de Santiago (CCS) afirmaron que, si bien en el pronunciamiento de la DT ‘se examina la concurrencia de cláusulas tácitas derivadas de prácticas reiteradas, no corresponde asumir automáticamente que estas constituyen una obligación contractual general’. En ese sentido, agregan que ‘la jurisprudencia es clara y contundente al señalar que, para reconocer un derecho adquirido, debe existir no sólo reiteración, sino también una voluntad clara de ambas partes en un lapso de tiempo. Por ello, cada caso debe evaluarse individualmente y conforme a derecho.
Ante esta situación, indican que ‘las empresas han hecho un análisis jurídico caso a caso, serio y profundo; han tomado las decisiones cumpliendo la normativa e incluso entregando, en esta oportunidad, opciones adicionales tales como la voluntariedad y beneficios monetarios más allá de la legislación, propuestas muy valorados por los trabajadores y trabajadoras que deciden optar por ellas’.
Mientras que la Cámara Nacional de Comercio (CNC) refuerza ese argumento al señalar que ‘nos parece muy relevante que el dictamen de la Dirección del Trabajo reconozca expresamente que el Viernes Santo no es un feriado legal irrenunciable, sino una condición contractual, y por tanto el comercio podría funcionar ese día, siempre y cuando las partes acuerden de manera voluntaria trabajar ese día’. Para el gremio, ‘este punto es clave, ya que va en línea con lo que han señalado numerosos socios de la CNC: existe una cantidad significativa de trabajadores dispuestos a laborar durante el Viernes Santo, ya sea por convicción personal o por los beneficios adicionales que muchas empresas están ofreciendo como compensación, incluso por sobre lo exigido por la legislación vigente’.
Por un lado, el exdirector del Trabajo, Mauricio Peñaloza, sostiene que ‘se debe tener presente que la Dirección del Trabajo (DT), de acuerdo a su ley orgánica, tiene facultad para fiscalizar la aplicación de la legislación laboral, no para crear normativa legal’. En ese sentido, menciona que ‘la materia que se ha estado discutiendo en los últimos días, sobre feriado de Semana Santa y cláusulas tácitas, no es una materia que esté expresamente señalada en la ley, por lo cual no le corresponde a la DT atribuirse facultades que están reservadas exclusivamente a los tribunales de justicia’.
Peñaloza aclara que ‘si algún trabajador del comercio, considera que a su respecto individual tiene un pacto con su empleador que lo exime de trabajar ese día, por supuesto que tiene derecho a exigir el cumplimiento de ese pacto, como cualquier otro, pero eso no significa que tal situación se aplique erga omnes, a todos los trabajadores’.
Mirada similar entrega el también exdirector del Trabajo y socio de Albornoz y Cia, Marcelo Albornoz, quien sostiene que ‘lo más importante es que en ninguna parte del dictamen se señala que los trabajadores tienen prohibido trabajar el viernes santo, independiente de que haya o no una clausula tacita, porque si ella existe, basta que el trabajador acuerde con la empresa trabajar y la cláusula tacita pierde sus efectos, además de que ese día no es un festivo irrenunciable’. Para el experto, ‘la DT no tiene facultad para otorgar descansos obligatorios o irrenunciables. Eso es lo más importante que rescatar del dictamen. Ese día si se puede trabajar por decisión del trabajador, aunque antes haya existido una clausula tacita pues ella solo habrá regido en el pasado’.
Lilia Jerez, socia de GNP canales y exdirectora del Trabajo afirma que ‘el dictamen no prohíbe la apertura de las tiendas durante el Viernes Santo. Lo que establece es que no se puede exigir trabajar ese día a quienes hayan adquirido el derecho tácito de descanso. Esto deja a las empresas en una situación compleja, pues obliga a diferenciar entre trabajadores con o sin derecho adquirido, generando una eventual discriminación interna involuntaria y afectando la planificación de operaciones. Además, la interpretación deja muchas zonas grises: ¿cuántos años deben transcurrir para que se configure esta cláusula tácita? ¿Qué ocurre con los trabajadores nuevos?’.
Otra mirada entrega el socio de Lizama Abogados, Luis Lizama, quien indica que ‘el dictamen aplica la doctrina vigente de la DT respecto de que hay cláusulas tácitas que se incorporan a los respectivos contratos individuales de aquellos trabajadores que no han laborado en Viernes Santo. Esto está correcto’. Plantea que ‘lo discutible es que aplique esta regla por una vía indirecta (la prohibición de discriminación) a aquellos trabajadores que nunca se les aplicó la regla de descansar en Viernes Santo. Por ejemplo, trabajadores contratados después de la Semana Santa de 2024’.
Lizama argumenta que ‘con el dictamen la única solución libre de riesgo para el empleador es contratar trabajadores para que laboren el Viernes Santo’ y puntualiza que ‘el dictamen indica que (la DT) multará a requerimiento de los trabajadores’.
Fuente: La Tercera – Pulso
